O Desafio da Igualdade de Proteção ao Vencedor Tome Tudo: um Guia Jurídico

T oje, o sem fins lucrativos que fundei, EqualCitizens.US , anunciou que iria crowdfund suporte para duas ações judiciais para contestar a forma como os votos são alocados no Colégio Eleitoral. Todos, exceto dois, atribuem seu voto de acordo com um sistema de vencedor-take-all, no qual o vencedor do voto popular obtém todos os votos eleitorais para esse estado. Acreditamos que o vencedor venha a todos violar a Cláusula de Proteção Equal da 14ª Emenda, e pretendemos, através da EqualVotes.US , criar um caso (e uma campanha) para que o Supremo Tribunal concordar.

Nós não somos os primeiros a ter esse pensamento. (Eu fui levado a vê-lo pelo ensaio de Sam Issacharoff , em novembro passado, eu publiquei um argumento relacionado em Medium por Jerry Sims.) E não somos tão ingênuos acreditar que essa luta será fácil. Mas nós acreditamos que um argumento credível e verdadeiro pode ser feito, e que existe um valor real em levantar e pressionar esse argumento agora. Nesta publicação, eu ofereço um guia para esse argumento legal, denominado, para descolagem rápida, como FAQ.

(1) Qual é o problema prático com o sistema vencedor-take-all?

Winner-take-all inclina o processo de seleção presidencial de duas maneiras críticas.

Primeiro, enfoca a atenção das campanhas presidenciais – e, portanto, dos candidatos – em mais de uma dúzia de "campos de batalha". Esses são os estados de balanço, os estados que podem ser concebidos de um jeito ou de outro. Uma campanha racional trabalha duro para conquistar esses estados ao adaptar sua mensagem e plataforma aos interesses dos eleitores nesses estados. Assim, em 2016, dois terços dos eventos de campanha ocorreram em apenas 6 estados do campo de batalha – Flórida, Carolina do Norte, Ohio, Pensilvânia, Virgínia e Michigan. Quatro estados do campo de batalha – Flórida, Carolina do Norte, Ohio e Pensilvânia – viram 71% do gasto em publicidade da campanha e 57% das aparências dos candidatos. No total, os 14 estados do campo de batalha viram 99% das despesas publicitárias e 95% das paradas da campanha candidata.

No entanto, esses estados do campo de batalha não representam verdadeiramente a América. Eles são mais brancos, mais velhos e mais focados na indústria do século 20 do que o resto da América. Uma campanha presidencial com o objetivo de agradá-los não é, portanto, uma campanha para a América.

Em segundo lugar, o vencedor-take-all aumenta a probabilidade de que o perdedor do voto popular seja selecionado como presidente. Dois dos últimos 3 presidentes foram inaugurados depois de perder o voto popular. Alguns estimam que a mudança demográfica da América significa que a probabilidade de isso só aumentará ao longo do tempo. De acordo com alguns, em eleições próximas, há até 40% de chance de que o perdedor do voto popular seja selecionado como presidente. Isso novamente mina radicalmente a capacidade do Presidente de representar a América como um todo.

A única maneira de resolver esses dois problemas perfeitamente seria eliminar o Colégio Eleitoral (modificando a Constituição), ou efetivamente (e muito habilmente) evadir (como a iniciativa do voto popular nacional faria, através de um compacto por estados que representam em pelo menos 270 votos eleitorais para prometer seus eleitores ao vencedor do voto popular nacional).

A primeira solução simplesmente não acontecerá. As emendas exigem que 38 Estados sejam ratificados. Há facilmente 13 estados que estão corretos com o sistema atual.

A segunda solução poderia muito acontecer. Mas será preciso um enorme movimento político para convencer os estados a apoiarem o pacto de voto popular nacional. Mesmo os mais otimistas nesse movimento acreditam que serão anos antes que tenham votos suficientes cometidos.

Nosso objetivo é fazer progressos agora. Queremos construir um movimento para apoiar a luta para que os tribunais apliquem o princípio de "uma pessoa, um voto" para nossas eleições presidenciais, proibição de vencer-take-all e, portanto, forçar uma mudança até 2020.

(2) O colégio eleitoral faz parte da Constituição. Como um tribunal pode invalidá-lo?

Nosso processo não desafiará o Colégio Eleitoral. Vamos desafiar as regras do vencedor-take-all para alocar os votos da faculdade eleitoral. Essas regras não fazem parte da Constituição. Eles são a criação de legislaturas estaduais. São os estados que estabelecem os procedimentos que eliminam o impacto de qualquer voto para qualquer candidato diferente do candidato vencedor. Esses procedimentos estaduais não têm a sanção da Constituição dos autores. Mas eles devem estar em conformidade com os padrões da nossa Constituição alterada – alterada pela 14ª Emenda.

(3) Mas a Constituição não dá aos Estados o "poder do plenário" para escolher os eleitores, como quiserem?

É verdade, mas vamos ficar claros sobre o que o Supremo Tribunal disse "poder de plenário" significa. Como o Tribunal escreveu em Williams v. Rhodes (1968) ,

[A] Constituição é preenchida com disposições que concedem ao Congresso ou ao poder específico dos Estados para legislar em certas áreas; esses poderes concedidos estão sempre sujeitos à limitação de que eles não podem ser exercidos de maneira que violem outras disposições específicas da Constituição. Também não se pode pensar que o poder de eleger eleitores pode ser exercido de forma a violar comandos constitucionais expressos que impedem especificamente os Estados de passarem certos tipos de leis. Claramente, as Dezima e Décimo Nove alterações destinavam-se a proibir o Governo Federal e os Estados de negar o direito de votar por motivos de raça e sexo nas eleições presidenciais. E a vigésima quarta alteração limita e literalmente que qualquer Estado impõe um imposto de votação sobre o direito de voto "para os eleitores para presidente ou vice-presidente". Obviamente, devemos rejeitar a noção de que o art. II, § 1, confere aos Estados poderes para impor encargos sobre o direito de voto, quando esses encargos são expressamente proibidos em outras disposições constitucionais. Portanto, afirmamos que nenhum Estado pode aprovar uma lei que regula as eleições que violam o comando da Décima Quarta Emenda de que "Nenhum Estado … negará a qualquer pessoa … a igual proteção das leis".

Por isso, no ano seguinte, em Moore v. Ogilvie (1969) , o Tribunal aplicou "uma pessoa, um voto" ao sistema de Illinois para a reunião de petição na seleção de eleitores presidenciais. E é por isso que, mais recentemente, em Bush v. Gore (2000) , o Tribunal afirmou a aplicação de "uma pessoa, um voto" ao "processo de seleção presidencial". 531 EUA, aos 107.

O motivo, como Bush explicou, é que, uma vez que o Estado decide dar o voto de Presidente ao povo, isso muda fundamentalmente a liberdade do estado. Como Bush descreveu,

Quando a legislatura estadual reconhece o direito de votar por presidente em seu povo, o direito de votar como o legislador prescreveu é fundamental; e uma fonte de sua natureza fundamental reside no igual peso atribuído a cada voto e a igual dignidade devida a cada eleitor. 531 US, em 107.

O legislador certamente não é obrigado a dar ao povo o direito de votar em nome do presidente. Mas uma vez que o faz, sua autoridade "plenária" tem sido fundamentalmente limitada. Esse é o significado da jurisprudência "uma pessoa, um voto" por quase 50 anos.

(4) Ok, assumindo, como Bush afirma, o "processo de seleção presidencial" é limitado por "uma pessoa, um voto", como o vencedor-take-all realmente negar a alguém um voto igual?

Este é o passo crítico no argumento. Certamente, não há nenhuma decisão do Supremo Tribunal que aborda diretamente a questão. Mas o raciocínio da jurisprudência do Tribunal claramente aponta para a conclusão de que o vencedor-take-all viola "uma pessoa, um voto".

Para ver por que, no entanto, precisamos dar alguns passos.

Os sistemas vencedor-take-all são de dois tipos. O mais comum – chamá-lo de "vencedor final-take-all" – agregados, e depois descarta, votos na fase final de uma eleição. O candidato X recebe 1,000,000 votos; O candidato Y recebe 1.100.000 votos. O candidato Y ganha assim. É assim que os deputados são eleitos. O vencedor do voto popular na fase final torna-se o congressista. Aqueles que votaram por seu oponente têm seus votos contados na fase final. Apenas o suficiente para o oponente prevalecer.

Mas às vezes, os sistemas de vencedor-take-all agregam (e descartam) votos na fase final, e um estágio intermediário ("vencedor intermediário-take-all").

Na Geórgia, por exemplo, até o início da década de 1960, o estado primário para o escritório em todo o estado foi conduzido através de uma espécie de faculdade mini-eleitoral. O vencedor do voto em um município obteve os delegados desse município. Esses delegados foram então agregados em todos os municípios para determinar o candidato para o estado.

Gray v. Sanders (1963) invalidou esse procedimento porque o tamanho dos municípios era diferente e, portanto, o peso dos votos entre os municípios era diferente. A Geórgia tentou defender essa desigualdade apontando para o Colégio Eleitoral. A essência de seu argumento foi "não somos tão desiguais quanto o Colégio Eleitoral". O Supremo Tribunal rejeitou esse argumento. Como o Tribunal afirmou, o colégio eleitoral federal não sancionou paralelos no nível estadual.

No entanto, embora não tenha sido marcado pelo Tribunal, tão preocupante como o tamanho desigual dos municípios foi o fato de que o procedimento descartou votos para um escritório estadual antes de serem efetivamente e finalmente contados. Se você votou para o candidato a um governador que perdeu em seu município, seu voto não teve efeito na fase final da contagem.

Este é um problema constitucional distinto – mas deve ser igualmente preocupante – constitucional.

Para ver por que, imagine que um estado tinha 4 distritos exatamente da mesma população – 2,5 milhões cada. Imagine que cada distrito tenha 1,5 milhão de eleitores. E imaginar um candidato para o governador – chamá-la de Jones – perdeu 3 dos distritos (A, B e C) por apenas 10.000 votos, mas ganhou o 4º distrito (D) por 500.000 votos.

Se o estado contasse cada voto igualmente, Jones ganharia em todo o estado em mais de 450 mil votos. Mas se o estado alocou delegados ao nível distrital, como o Colégio Eleitoral, e determinou quem obteve esse delegado em uma base vencedora, Jones ganharia delegados de apenas um distrito, enquanto perdia nos outros três. Ela, portanto, perderia a eleição, determinada pelo reconhecimento do nível distrital – todos, apesar de ter claramente ganhado o voto popular pelo estado – esmagadoramente.

Agora, existem muitas maneiras de o nosso estado hipotético conseguir esse mesmo resultado mais diretamente, sem usar o dispositivo de uma faculdade eleitoral. O problema para o nosso estado hipotético é que cada uma dessas outras formas foi claramente considerada ilegal. Se o estado dissesse, por exemplo, que os votos dos distritos A, B e C foram ponderados em 20x a votação do distrito D, que violaria claramente o princípio de "uma pessoa, um voto". No entanto, isso alcançaria o mesmo resultado – Jones perderia a contagem ponderada, mesmo que ganhe claramente a contagem de "uma pessoa, um voto".

No entanto, isso é precisamente o que o vencedor intermediário-take-all faz. Os votos são ponderados de forma contingente. Se um voto for emitido para um candidato que perca um distrito, esse voto é ponderado em zero. Se o candidato vencer o distrito, o voto é ponderado em 1. Essa ponderação contingente garantiria de forma tão efetiva que Jones perca, uma vez que a faculdade eleitoral minimamente garantiria que Jones perca.

Então, a questão constitucional vem a isso – por que um sistema que, de forma contingente, pesa os votos em um distrito sobre o outro melhor do que um sistema que gere diretamente os votos? Por que alguém diz que "os votos são ponderados com 20x com certeza", pior do que aquele que diz que "os votos são ponderados em zero contingentemente"?

Nosso ponto de vista é que não há diferença constitucional significativa entre um sistema de voto ponderado em uma etapa intermediária e um sistema de voto ponderado em uma fase intermediária. Ambos os sistemas violam o princípio de uma pessoa, um voto. Ambos os sistemas devem, portanto, ser proibidos pela 14ª Emenda à Constituição.

Este é precisamente o problema com o vencedor-take-all no Colégio Eleitoral. O Colégio está eleitando oficiais nacionais – o presidente e vice-presidente dos Estados Unidos. Os cidadãos dos Estados Unidos estão votando por esses oficiais nacionais. Mas antes que seu voto seja efetivamente contado, se eles votarem por um candidato que perde seu estado, seu voto é descartado. Se votarem pelo perdedor, seu voto é ponderado em zero na alocação de votos da faculdade eleitoral. Portanto, não tem poder além de seu estado, mesmo que seu candidato possa ganhar as eleições a nível nacional. Isso viola o princípio de "uma pessoa, um voto".

Mas observe o ponto óbvio: ao contrário do próprio colégio eleitoral, que o Tribunal em Gray sinalizou, receberia uma espécie de passagem constitucional da 14ª Emenda, o vencedor intermediário não é parte da constituição. Mesmo que Gray significa que os estados de tamanho desigual no colégio eleitoral não violam a Constituição, Gray não diz nada sobre as regras de como os eleitores são alocados pelos estados. Essas regras não têm sanção constitucional. Na verdade, essas regras, acreditamos violar a Constituição, conforme alterada.

(5) O Tribunal realmente nunca abordou esta questão?

Nunca diretamente, indiretamente uma vez. E a autoridade daquele tempo já foi questionada por Bush v. Gore (2000).

O Tribunal nunca considerou diretamente a questão de saber se vencer-tomar-tudo viola "uma pessoa, um voto". Delaware pediu que o fizesse há pouco mais de 50 anos . O Tribunal então esqueceu a questão e nunca ouviu argumentos sobre o assunto desde então.

O Tribunal afirmou sumariamente a determinação de um tribunal inferior de que o vencedor-take-all não viola "uma pessoa, um voto". Na Williams v. Virginia Board of Elections (1968) , um tribunal do distrito de 3 juízes confirmou o vencedor da Virgínia – take-all governar contra um desafio de proteção igual. À medida que o tribunal de primeira instância realizou, embora o vencedor tenha levado questões significativas de equidade e igualdade, para violar a 14ª Emenda, o demandante teve que mostrar que a regra era "inviadora". Como o painel do 3 juiz escreveu,

[I] na sociedade democrática a maioria deve governar, a menos que a discriminação seja inviolável. Nenhum desses maus foi manifestado aqui. 288 F. Supp, em 627.

Seis meses depois, o Supremo Tribunal afirmou sumariamente, sem argumento ou opinião, a decisão do tribunal de primeira instância. Williams v. Virginia Board of Elections (1969) . E, de acordo com as regras que regem a afirmação sumária, apesar de terem 50 anos, essa decisão nos impediria de levantar um desafio ao vencedor-take-all novamente – a menos que "desenvolvimentos doutrinários" demonstrem que a Suprema Corte já não vê uma questão como não substancial, independentemente de o Tribunal invalidar explicitamente o caso ". Bostic v. Schaefer , 760 F.3d 352, 373 (4º Cir. 2014) (citando Hicks v. Miranda , 422 US 322, 344 (1975)) ".

Acreditamos que Bush v. Gore é esse "desenvolvimento doutrinário". Nesse caso, o Tribunal verificou que um procedimento para recontar votos não atendeu aos padrões de "uma pessoa, um voto", mas sem qualquer sugestão de invidência . A questão para o Tribunal não era se o padrão para o recorde estabelecido pelo Tribunal Supremo da Flórida era inviolável. A questão era se ele garantia a todos os eleitores uma proteção igual para o seu voto. Bush remove assim o requisito de inviolabilidade para reivindicações de "uma pessoa, um voto" no contexto do "processo de seleção presidencial". Portanto, agora nos permite argumentar que o vencedor-take-all viola a Cláusula de Proteção Equal.

(6) Sim, mas a Corte Suprema não disse que a regra de Bush v. Gore aplicou apenas nesse caso?

É verdade que o Tribunal disse que a sua "consideração é limitada às circunstâncias atuais". 531 EUA, às 109. Também é verdade que ninguém realmente sabe o que significa essa afirmação bizarra. O Tribunal não poderia, com honestidade, dizer que estava elaborando uma régua da 14a alteração para esse caso sozinho. Não poderia ter dito que de alguma forma a 14ª Emenda protege os republicanos de forma diferente de como protege os democratas. Como disse o juiz Scalia em um artigo de revisão da lei ,

[W] hen, por escrito para a maioria do Tribunal, adotei uma regra geral e digo: "Esta é a base da nossa decisão", eu não só restringi os tribunais inferiores, também me limitando. Se o próximo caso deve ter fatos tão diferentes que minhas preferências políticas ou políticas quanto ao resultado são bastante opostas, não conseguirei satisfazer essas preferências.

No entanto, se a Corte realmente dissesse, "aqui está a 14ª Emenda que estamos aplicando aqui, de modo a garantir que um republicano seja eleito Presidente, mas, em qualquer outro caso, aplique uma 14ª Emenda diferente", então não devemos deixar isso chegar com tanta irregularidade tão facilmente. Nossa presunção deve ser tal como Scalia o declarou – que a "base" da decisão restringe os tribunais inferiores e o Supremo Tribunal. E a base da decisão em Bush v. Gore é que a invidência não é mais um requisito.

(7) Se você ganhar, os estados apenas alocarão os eleitores no nível do distrito do Congresso?

Eles podem tentar, mas se ganharmos, eles não serão autorizados. A base sobre a qual prevaleceríamos também impugnaria a alocação pelo distrito do Congresso.

O motivo novamente é o princípio de "uma pessoa, um voto".

Se ganharmos, o remédio padrão seria voto popular nacional ou alocação proporcional de votos eleitorais no nível estadual. Do ponto de vista da igualdade, a alocação do Congresso seria pior do que qualquer uma dessas duas soluções porque certamente asseguraria um resultado que seria consistente com os resultados de "uma pessoa, um voto". Uma vez que mostramos esse fato, o estado suportaria o fardo de justificar esse esquema menos igual. Não há justificativa para essa desigualdade adicional. Os eleitores não têm conexão contínua com nenhum distrito do Congresso. Não há outra justificativa para aceitar o resultado menos igual. "Uma pessoa, um voto" mostra, portanto, por que a regra deve ser a alocação proporcional dos eleitores, seja a nível estadual, seja a nível nacional – pelo menos, desde que os Estados concedam voto para o Presidente no Povo.

(8) Se você ganhar, o sistema não se tornará instável. Os candidatos de terceiros não serão eleitos para a casa?

De acordo com a Constituição, se nenhum candidato a presidente obtiver 270 votos no Colégio, a Câmara dos Deputados deve determinar quem será o próximo presidente. Os votos da Câmara pela delegação do estado – cada estado obtém um voto. Atualmente, 31 estados são controlados por republicanos. Assim, se a eleição fosse decidida pela Câmara, é provável que o candidato republicano vença, independentemente de quem ganhou a eleição "uma pessoa, um voto".

Os candidatos de terceiros aumentam a probabilidade de que nenhum candidato atingisse a maioria no Colégio. Eles, portanto, aumentam a chance de que uma eleição para presidente seja jogada na Casa. Mas a conseqüência desse resultado, embora constitucionalmente sancionada, é uma probabilidade ainda maior de que o presidente selecionado não seja o candidato que ganhou a eleição "uma pessoa, um voto".

Este fato justifica o remédio tradicional do estado para candidatos de terceiros. Os Estados têm há muito o poder de limitar os candidatos de terceiros. Nesse caso, a possível eleição na Câmara justificaria os estados que limitam qualquer alocação de seus eleitores a qualquer candidato de terceiros que não pudesse vencer na faculdade. Essa regra de alocação pelos estados aumentaria a probabilidade de que o candidato que fosse selecionado fosse o candidato que ganhou o voto "uma pessoa, um voto". Esse fato, pelo menos, justificaria as regras estaduais que dão aos eleitores uma escolha classificada para o presidente, ou que excluíram alocações para candidatos que não pudessem vencer no Colégio.

Para dizer isso, não é para denigrar o esquema da Constituição para a resolução de eleições em que nenhum candidato atinge a maioria. Deve haver um sistema para abordar esse problema, quando esse problema surgir. Mas mesmo na fundação, a eleição pela Câmara não era o método preferido para selecionar o Presidente. Como Hamilton explicou em The Federalist Papers , era "desejável que a sensação do povo funcionasse na escolha da pessoa a quem uma confiança tão importante devia ser confiada". Esse "sentido" é expresso hoje através das eleições. Uma regra estatal que visa preservar esse sentido é claramente justificada – e especialmente sob a Constituição emendada.

Então, sim, a Constituição dá à Casa o poder de determinar o Presidente quando não existe maioria no Colégio. Mas uma Constituição complementada pelo princípio de "uma pessoa, um voto" certamente permite que os Estados adotem regras para aumentar a probabilidade de o Colégio determinar o Presidente e o Vice-Presidente de acordo com a eleição "uma pessoa, um voto".

Conclusão

É um esboço de um argumento jurídico para a conclusão de que "uma pessoa, um voto" torna inconstitucional o vencedor-take-all nos estados. Fico feliz em estender a análise em resposta às questões levantadas nos comentários. Estamos ansiosos por comentários e críticas. Observe que não consideramos críticas "você não vai ganhar". Em nossa opinião, a questão é (1) temos uma reivindicação legal correta, e (2) trará essa reivindicação ajudará a construir o movimento necessário para fazer reformas, seja através desse litígio ou não.

Eu tentei responder (1) nesta publicação. Eu direi mais sobre (2) mais tarde. Mas isso deve ser suficiente para estabelecer a crença central que é necessária para justificar a realização de uma ação legal de boa fé: De acordo com a lei como é agora, dada a Constituição como ela foi alterada, os estados não devem alocar seus votos da faculdade eleitoral de acordo com o princípio do vencedor-take-all.

Há muito creio que os tribunais sozinhos não resolverão os problemas com a nossa democracia. Continuo comprometido com essa visão. Mas EqualCitizens.US pretende reunir tantos americanos quanto possível para entender que nossa democracia atual não respeita todos os cidadãos igualmente. Este caso deixará esse ponto claro no contexto do sistema de seleção presidencial. Em outras lutas, vamos mostrar por que também é verdade por causa do financiamento privado de campanhas públicas, por causa de gerrymandering e por nossa maneira de não ser igualmente livre para votar. Todas essas desigualdades destroem a possibilidade de a América ser uma "democracia representativa". No entanto, uma "democracia representativa" (o que os autores deveriam chamar, "uma República" ) é o que nos foi prometido.

Ajude-nos a lutar para obter essa promessa de volta. Junte-se a nós na EqualVotes.US .

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